唐山市市场监督管理局
行政处罚决定书
唐市监行罚〔2021〕154号
当事人：徐**（2人）
主体资格证照名称：营业执照
统一社会信用代码：921***************
住所（住址）：唐山市***************
法定代表人（负责人、经营者）：***（2人）
身份证件号码：130*************
2021年9月3日，我局执法人员接到河北省药品医疗器械检验研究院检验报告（报告书编号：HBHZ202100113），报告显示被抽样单位徐**（2人）经营的洪瑞凯茜染发膏（栗棕色）经过检验，检验结论为：“1、该产品标签标识与批件不一致。2、未检出标签标识的染发剂:间苯二酚、2，4二氨基苯氧基乙醇盐酸盐。3、未检出批件标识的染发剂:对氨基苯酚、间苯二酚、4氨基-2-羟基甲苯。4、该产品外包装顶部贴签“6.34栗？棕色”，但包装未标识该产品“栗棕色”的批准文号，经国家局网站查询相应批准文号为:国妆特字G20202485。”我局执法人员于2021年9月9日向当事人直接送达了《检验报告书》并对其经营场所进行了现场检查。检查发现当事人销售货架上摆放标有生产企业为广州市凯茜化妆品有限公司，规格为910ml/盒，限期使用日期为20230401，批号：KX0402/D的1盒“洪瑞凯茜染发膏”（栗棕色），系与被抽检样品同规格、同批次产品。当事人能提供涉案产品生产厂家的《营业执照》《化妆品生产许可证》《商标注册证》《国产特殊用途化妆品行政许可批件》，不能提供产品进货票据和涉案同批次产品检验报告，我局执法人员现场对上述涉案产品采取了扣押的行政强制措施。
经查，当事人能提供涉案“洪瑞凯茜染发膏”（栗棕色）生产厂家的《营业执照》《化妆品生产许可证》《“洪瑞凯茜”商标注册证》《国产特殊用途化妆品行政许可批件》的复印件，不能提供产品进货票据和涉案同批次产品检验报告。当事人供述其涉案染发膏系2020年购进，无法确定具体采购与销售数量。我局执法人员多次尝试与当事人提供的销售人员联系，均无法与其取得联系。
2021年9月15日，我局向广州市市场监督管理局发协助调查函（唐市监协查〔2021〕181号），请广州市市场监督管理局协助调查涉案染发膏是否为该生产厂家生产、涉案产品的生产日期和当事人的采购记录等情况。2021年9月23日，我局向广州市市场监督管理局发案件移送函（唐市监移〔2021〕22号），将涉案生产厂家广州市凯茜化妆品有限公司涉嫌生产的染发膏不符合相关规定的违法线索移送广州市市场监督管理局处理。2021年11月15日，广州市花都区市场监督管理局回函称：“2021年10月11日，我局执法人员对该公司进行现场检查，未发现该公司存在“洪瑞凯茜染发膏（栗棕色，生产批号KX0402/D）”的产品；执法人员对该公司的生产记录、销售记录、成品仓、留样间进行检查，未能查获你局提及的涉及徐**的销售台账、销售票据及转账记录等资料。执法人员于2021年10月15日对该公司委托人进行了询问，该公司书面确认其未生产“洪瑞凯茜染发膏（栗棕色，生产批号KX0402/D）”的产品。”同时回函后面附有生产厂家广州市凯茜化妆品有限公司盖章的情况说明一份，称“唐山徐**提供的洪瑞凯茜染发膏（栗棕色）生产批号：（KX0402/D，本公司通过自查成品留样和生产记录没有发现此批次产品），并非我公司生产。经公司销售部核查，唐山徐**没有从我公司采购洪瑞凯茜染发膏（栗棕色）KX0402/D产品。”故认定当事人徐**涉嫌销售侵犯注册商标专用权的特殊用途化妆品的违法事实成立。
同时根据原国家食品药品监督管理总局办公厅（食药监办稽函〔2016〕153号）文件内容：“特殊用途化妆品检出批准的配方成分以外的成分，或者未检出批准的配方成分的，属于化妆品生产企业擅自变更产品配方的行为，符合《化妆品卫生监督条例》第二十五条的规定的情形，应以‘生产未取得批准文号的特殊用途化妆品’行为予以查处。”故认定当事人涉嫌销售未取得批准文号的特殊用途化妆品的违法事实成立。
由于当事人无法提供准确的涉案染发膏的进货及销售情况，故根据《化妆品监督抽检抽样记录（现场抽样）》（NO.冀唐省21008），被抽检样品数量是6盒，现场检查时扣押涉案产品1盒，按照采样购买单价20元/盒计算货值金额，涉案产品货值金额共140元，违法所得120元。
上述事实，主要有以下证据证明：
证据一、当事人的《营业执照》、身份证复印件，证明当事人具有合法的经营资质的事实；
证据二、《化妆品监督抽验抽样记录》（NO.冀唐省21008）、《河北省药品医疗器械检验研究院检验报告》（报告书编号：HBHZ202100113），证明被抽检样品不符合相关规定及涉案产品销售价格的事实；
证据三、现场检查截图两张、扣押的涉案产品照片一张，证明当事人销售涉案染发膏的事实；
证据四、对当事人的《现场笔录》及经营者徐**的《询问笔录》，证明当事人销售侵犯注册商标专用权和未取得批准文号的特殊用途化妆品的事实；
证据五、协助调查函（唐市监协查〔2021〕181号），证明我局执法人员函请该生产厂家注册地广州市的市场监督管理局协助调查本案涉案产品真伪、采购情况的事实；
证据六、广州市花都区市场监督管理局复函，证明当事人销售的染发膏侵犯注册商标专用权的事实；
证据七、案件移送函（违法线索）（唐市监案移〔2021〕22号）证明我局执法人员对该涉案生产厂家涉嫌生产不合格染发膏的线索进行了违法线索移送的事实；
证据八、当事人提供的涉案产品生产厂家的《营业执照》《化妆品生产许可证》《商标注册证》《国产特殊用途化妆品行政许可批件》,证明当事人履行了部分进货查验记录制度的事实；
证据九、涉案产品照片六张，证明当事人销售侵犯注册商标专用权和未取得批准文号的特殊用途化妆品的事实；
证据十、当事人提供的进货联系人微信号截图及我局尝试联系的截图，证明我局执法人员无法与涉案产品的供货人取得联系的事实。
2021年12月13日，唐山市市场监督管理局执法人员依法向当事人送达了《唐山市市场监督管理局行政处罚告知书》，告知当事人我局拟对其进行行政处罚的事实、理由、依据及处罚金额等，当事人在法定期限内未向唐山市市场监督管理局提出陈述、申辩。
本局认为，当事人销售的涉案染发膏经当地市场监管部门与生产厂家调查并回复，并非该生产厂家生产。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；”的规定，涉案商品为特殊用途化妆品，未经商标注册人的许可，在商品上使用了与注册商标相同的商标，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权商品，构成销售侵犯注册商标专用权的商品的违法事实。
上述涉案染发膏当事人没有供货单位合法签章的供货清单和货款收据，没有供销双方签订的进货合同、合法进货发票及其他能够证明合法取得涉案商品的情形，不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定：“ 下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”
同时根据原国家食品药品监督管理总局办公厅（食药监办稽函〔2016〕153号）文件内容：“特殊用途化妆品检出批准的配方成分以外的成分，或者未检出批准的配方成分的，属于化妆品生产企业擅自变更产品配方的行为，符合《化妆品卫生监督条例》第二十五条的规定的情形，应以‘生产未取得批准文号的特殊用途化妆品’行为予以查处。”当事人涉嫌销售未取得批准文号的特殊用途化妆品的行为违反了《化妆品卫生监督条例》第十三条第四项：“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：（四）未取得批准文号的特殊用途化妆品”的规定。
依据《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》“综合裁量原则。综合考虑个案情况，兼顾地区经济社会发展水平、当事人主客观情况等相关因素，实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。”《河北省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第五条：“行使行政处罚裁量权应当遵循合法原则、过罚相当原则、处罚与教育相结合原则、综合裁量原则。”《河北省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》：第十条第（一）、（二）项的规定：“当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；（二）违法行为轻微，社会危害性较小的；”的规定，鉴于当事人销售侵犯注册商标专用权的特殊用途化妆品的行为首次被查处且积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，违法行为轻微，社会危害性较小。依据《河北省市场监管行政处罚裁量基准》--《中华人民共和国商标法》的规定：“违法经营额不足5万元的，可以处7.5万元以下的罚款。”当事人销售侵犯注册商标专用权的特殊用途化妆品的行为符合裁量基准从轻的适用情形，建议裁量从轻幅度内处罚，处罚款5000元。
由于当事人销售未取得批准文号的特殊用途化妆品的违法行为依据《河北省市场监管行政处罚裁量基准》没有相对应裁量基准，特参考原唐山市食品药品监督管理局行政处罚裁量标准【化妆品类（《化妆品卫生监督条例实施细则》）】（2015年修订）情节较轻项：“①具有《唐山市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》第八条规定的情形之一的；②首次违反且货值不足5000元的。”建议裁量按照“停止经营化妆品1０天;对经营者并处没收违法所得（120元）及违法所得2倍罚款（240元）。”进行处罚。
针对当事人涉嫌销售侵犯注册商标专用权和未取得批准文号的特殊用途化妆品的同一违法行为同时违反了《中华人民共和国商标法》和《化妆品卫生监督条例》，按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”罚款数额按照《中华人民共和国商标法》裁量基准进行处罚。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”、《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条第一款第三项：“有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品30天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得2到3倍的罚款的处罚：（三）具有违反《条例》第十三条第一款第（一）项、第（四）项、第（五）项规定之一的行为者；”的规定，责令当事人立即停止侵权行为，并决定给予以下行政处罚：
1. 没收、销毁违法经营的1盒染发膏；
2.停止经营化妆品10天；
3.没收违法所得120元；
4.处罚款5000元；
合计罚没人民币5120元。
当事人请在接到本处罚决定书之日起十五日内到中国农业银行股份有限公司唐山建南支行缴纳罚没款。到期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的规定，本局将每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。
当事人如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定之日起六十日内依法向河北省市场监督管理局或唐山市人民政府申请行政复议或六个月内向唐山市路北区人民法院起诉。
罚没许可证编号：001074521
唐山市市场监督管理局
2021年12月21日
冀公网安备：13020302000629号